Nesta quarta-feira, 11, o plenário do STF deu início ao julgamento de duas ações para saber se é necessária a edição de lei complementar visando a cobrança da diferença de alíquotas do ICMS nas operações interestaduais, envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto. Até o momento, votaram os dois relatores – ministros Marco Aurélio e Dias Toffoli – pela necessidade de LC.

O novo ministro Nunes Marques pediu vista dos autos e suspendeu o julgamento.

Ações

Os ministros julgam duas ações. Em uma delas, uma empresa de madeira questiona acórdão do TJ/DF, que entendeu que não é necessária a edição de lei complementar para a cobrança da diferença de alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto. Para o Tribunal de Origem, “a EC 87/96 não criou nova hipótese de incidência tributária, apenas determinou a aplicação do diferencial da alíquota interestadual do ICMS nas operações interestaduais”.

Em outra ação, a ABCOMM – Associação Brasileira de Comércio Eletrônico questiona o convênio ICMS 93/15, do Confaz, que “dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada”.

Sustentações orais

Pela empresa impetrante, o advogado Fabio Brun Goldschmidt defende a edição de lei complementar sobre o tema. O causídico afirmou que a ausência da norma traz consequências graves, tais como retenção de carga, negativa de certidões negativas e suspensão de inscrição estaduais dos contribuintes. Por fim, o advogado salientou que há PL tramitando no Congresso que exige a edição de lei complementar.

O advogado Jorge Octávio Lavocat, em nome dos 26 Estados federados e do DF, defende que não é necessária LC para regulamentar a DIFAL. Segundo explicou o advogado, o convênio questionado não define sujeito ativo da relação tributária, mas apenas padroniza procedimentos. Por fim, o causídico defendeu que a declaração de inconstitucionalidade da norma não teria o condão de restituir o que foi pago a título de DIFAL pelos contribuintes.

Pela Abcomm – Associação Brasileira de Comércio Eletrônico, o advogado Eduardo Borges afirmou que, nesse litígio, quem é penalizado é o contribuinte, que não sabe a quem recolher o tributo.

Pela Fecomércio, admitida como amicus curiae, o advogado Tércio Sampaio Ferraz defendeu que o convênio ICMS 93/15, ainda que tenha tratado de normas gerais, não pode ser utilizado para fixar provisoriamente normas para as quais a CF exige lei complementar sob pena de violação da estrutura normativa do sistema tributário.

A Fiesp, admitida como amicus curie, representada pelo advogado Roque Antônio Carrazza defende que o assunto demanda edição de lei complementar. Para o causídico, a criação de uma norma previne conflitos de competência tributária entre as unidades federais. O advogado questionou: se o fornecedor envia a mercadoria para outros Estados, a qual delas será devido o DIFAL do ICMS? “Somente uma lei complementar poderá dar uma resposta juridicamente válida a pergunta”, respondeu.

Relatores

O voto do ministro Marco Aurélio foi “fino para os contribuintes e grosso para a Fazenda”, conforme ele próprio classificou. O decano proveu o recurso para reformar o acórdão no sentido de assentar a invalidade da cobrança em operação interestadual, envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do diferencial de alíquota do ICMS na forma do convênio 93/15, ausente lei complementar.

Assim propôs a tese:

“A cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.”

O ministro Dias Toffoli deu provimento as ações, para invalidar os trechos impugnados do convênio, ou seja, pela necessidade de lei complementar.

No início de seu voto, o ministro Dias Toffoli questionou: o emitente da mercadoria, sendo uma microempresa, vai ter condições conhecer toda a legislação estadual e ter estrutura para efetuar o recolhimento do tributo? “Você inviabilizaria o setor que mais gera emprego no Brasil, que são as micro e pequenas empresas”, afirmou.

Segundo o ministro, após a EC 87/15 o empresário passou a ter duas obrigações tributárias. Uma com o Estado de origem, a qual deve o imposto com base na alíquota interestadual, e outra com o Estado de destino, ao qual deve o imposto diferencial de alíquotas. “Provocou substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária”, afirmou o ministro sobre a EC.

Dias Toffoli afirmou que cabe à lei complementar definir seus contribuintes; dispor sobre substituição tributária; disciplinar o regime de compensação de imposto; fixar o local de cobrança do imposto e fixar a base de cálculo.

Por fim, o ministro salientou que a falta de lei complementar vem trazendo diversos conflitos federativos. Assim, para Toffoli, não cabe aos Estados e ao DF efetivar cobrança do imposto em não havendo lei complementar.

Processos: RE 1.287.019 e ADIn 5.469

Fonte: Migalhas. Acesso em: 11/11/2020.