O julgamento dos embargos da decisão que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins deve ser remarcado para a próxima semana. No término da sessão desta quinta (29/4), o presidente Luiz Fux anunciou que o caso será o próximo após o término do julgamento da ação que questiona o prazo de patentes no Brasil, que começou na quarta-feira (28/4), continuou na quinta (29/4) e vai adentrar a próxima semana.

A análise dos embargos interessa ao governo federal e às empresas. Segundo a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), são R$ 258,3 bilhões de impacto fiscal se não houver modulação. O ministro da Economia, Paulo Guedes, se reuniu pessoalmente com o ministro-presidente do Supremo, Luiz Fux, para pedir a modulação. Por outro lado, os contribuintes alegam que a modulação pode trazer prejuízos econômicos, insegurança jurídica, aumento do Custo Brasil e fuga de investimentos.

Os embargos interpostos pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) pedem para o Supremo esclarecer uma questão até então incontroversa nos autos: o critério de cálculo da parcela do ICMS passível de ser excluída da base de cálculo do PIS e da Cofins. Será debatido se o imposto a ser retirado é o destacado na nota fiscal ou o efetivamente pago pelo contribuinte, o que, na prática, diminuiria a parcela de ICMS retirada da base de cálculo do PIS e da Cofins.

Além disso, a PGFN pede para que os efeitos da decisão não sejam retroativos e passem a valer a partir da data do julgamento dos embargos.

Modulação

Segundo fontes consultadas pelo JOTA, a expectativa é que haja modulação dos efeitos da decisão que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. Dessa forma, seriam dois possíveis cenários de modulação: a chamada modulação para frente, por meio da qual a decisão favorável às empresas teria efeitos apenas a partir do julgamento pelo STF, em 2017, e a modulação para trás, que permitiria que os contribuintes buscassem restituição pelos últimos cinco anos antes da decisão do Supremo.

Fontes consultadas pelo JOTA apontam como mais provável a modulação para frente, porém os efeitos práticos não serão muito diferentes da modulação para trás. Isso porque existe a possibilidade de o STF ressalvar da modulação as empresas que já ajuizaram ações judiciais, o que possibilitaria que companhias que acionaram o Judiciário recebam o que recolheram indevidamente nos últimos cinco anos.

Importante ressaltar que a modulação para frente a partir de 2017 seria distinta em relação ao que foi pedido pela PGFN. A procuradoria requer a modulação a partir do julgamento dos embargos de declaração, o que ocorreria em 2021.

Já a hipótese de modulação para trás possibilitaria a restituição pelos últimos cinco anos. O prazo conta a partir de 2017, o que limita as empresas que ainda não procuraram a Justiça.

A ação confirmaria a tendência do Supremo em modular efeitos da decisão em ações tributárias. No dia 24 de fevereiro deste ano, por exemplo, o STF entendeu que os estados não podem cobrar o diferencial de alíquota de ICMS (difal), mas modulou a decisão para não ter efeitos retroativos até o fim de 2021.

O mesmo ocorreu no caso do julgamento que determinou que farmácias de manipulação devem pagar ICMS sobre a venda de medicamentos de prateleira e ISS sobre a comercialização de remédios preparados sob encomenda. Neste caso, os efeitos da decisão valem a partir do dia da publicação da ata de julgamento.

Um precedente a ser analisado com atenção é a ADI 5659, por meio da qual os ministros do STF definiram a incidência do ISS, e não do ICMS, sobre as operações com softwares. Os magistrados fixaram oito hipóteses de modulação na ação, abarcando, entre outras situações, empresas que recolhiam apenas ISS, que recolhiam apenas ICMS e as que possuíam decisões judiciais.

Fonte: Flávia Maia; Bárbara Mengardo – JOTA.. Acesso em: 29/04/2021.