Por sete votos a quatro, os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) se posicionaram contra a cobrança, pelos estados, de ITCMD sobre doações e heranças provenientes do exterior na ausência de lei complementar federal.

Os ministros ainda decidiram que os efeitos da decisão serão válidos a partir da publicação do acórdão e não podem retroagir, salvo no caso de ações judiciais em curso. Dessa forma, apenas quem tem ação judicial pendente pode questionar as cobranças dos últimos anos.

Foi fixada a seguinte tese: “É vedado aos estados e ao Distrito Federal instituir o ITCMD nas hipóteses referidas no art. 155, § 1º, III, da Constituição Federal sem a intervenção da lei complementar exigida pelo referido dispositivo constitucional”.

No recurso 851108 é discutida a constitucionalidade da Lei nº 1472/89, de São Paulo, que estabelece a incidência do tributo sobre doações provenientes do exterior. Apesar de o caso debater especificamente a lei paulista, a decisão do STF tem impacto nacional, já que o tema é discutido em repercussão geral e outras unidades federativas do país têm leis sobre a incidência do ITCMD.

Além de interessar aos estados, o caso impacta famílias de alta renda. O estado de São Paulo mapeou 200 ações judiciais que questionam o imposto no TJSP. Os valores das doações e heranças, somados nessas ações, chegam a R$ 55 bilhões. Com a incidência do ITCMD sobre essas doações, o estado paulista arrecadaria R$ 5,5 bilhões. Em 2019, a arrecadação total com o ITCMD em São Paulo foi de R$ 3 bilhões.

No caso em análise, uma mulher recebeu, em 2005, doação testamentária de um imóvel localizado na cidade de Treviso, na Itália, e uma quantia em dinheiro de um cidadão italiano domiciliado no país. Nos autos, a mulher alega que recolheu ao poder público italiano os tributos devidos pela transferência patrimonial dos bens. No entanto, a autoridade fiscal de São Paulo promoveu sua notificação para pagamento do ITCMD sobre o patrimônio.

Com o fim do julgamento prevaleceu o voto do relator, ministro Dias Toffoli, pela impossibilidade de os estados instituírem o imposto. Acompanharam Toffoli os ministros Rosa Weber, Luís Roberto Barroso, Nunes Marques, Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio e Edson Fachin.

O ministro Alexandre de Moraes divergiu do relator e votou a favor da possibilidade de os estados instituírem o imposto diante da omissão da União em editar uma norma geral. A ministra Cármen Lúcia  e os ministros Gilmar Mendes e Luiz Fux o acompanharam.

O ministro Marco Aurélio seguiu o relator, Dias Toffoli, no mérito da questão, e votou contra a cobrança de ITCMD pelos estados sobre doações e heranças provenientes do exterior na ausência de lei complementar federal. No entanto, divergiu quanto à modulação dos efeitos da decisão. Para ele, a decisão não deve ser modulada.

Dúvidas sobre a modulação

A modulação do julgamento trouxe diversas controvérsias. No fim do julgamento, especialistas e tributaristas tiveram dúvidas sobre como seria a modulação dos efeitos da decisão. Na sexta-feira (26/2), o STF chegou a informar que não houve o quórum suficiente para a modulação dos efeitos.

Por meio de petição apresentada nesta segunda-feira (1º/3) no processo, a Procuradoria -Geral de São Paulo pediu um novo julgamento por entender que não havia maioria formada para a modulação.

No fim da tarde de segunda-feira (1º/3), o STF divulgou a proclamação do julgamento no sentido da modulação dos efeitos proposta por Toffoli a partir das sugestões do ministro Barroso, isto é, os efeitos da decisão valem a partir da publicação do acórdão  e não podem retroagir, salvo no caso de ações judiciais em curso.

Apenas a parte em que o Congresso deveria ser acionado para fazer a lei complementar sobre o tema não teve maioria na modulação porque o ministro Ricardo Lewandowski não aceitou.

As dúvidas sobre a modulação surgiram porque dos seis ministros que acompanharam Toffoli, apenas três concordaram integralmente com a modulação proposta. Toffoli defendeu que os efeitos da decisão serão válidos a partir da publicação do acórdão e não podem retroagir, salvo no caso de ações judiciais em curso, e que o Congresso deveria ser acionado para disciplinar a matéria.

Por outro lado, o ministro Alexandre de Moraes divergiu do relator no mérito, mas ressaltou em seu voto que, caso sua posição não fosse vencedora, ele apoiaria a modulação de Toffoli. Votaram com Alexandre de Moraes mais três ministros.

Durante os dias de votação, Dias Toffoli acolheu a sugestão de modulação proposta pelo ministro Luís Roberto Barroso, que abriu uma terceira frente: ele acompanhou o relator e votou contra a possibilidade de os estados instituírem o ITCMD. No entanto, o ministro divergiu quanto à modulação, defendendo que os efeitos da decisão podem retroagir nos casos de ações judiciais pendentes de conclusão.

Barroso permitiu o efeito retroativo para as ações em curso nas quais se discuta a qual estado o contribuinte deve pagar o ITCMD, considerando a ocorrência de bitributação para as ações que questionam a cobrança desse imposto. Na modulação de Toffoli, a decisão teria efeitos apenas quanto aos fatos geradores que ocorrerem a partir da publicação do acórdão em qualquer situação.

Em seu voto, Barroso ainda faz um apelo ao Congresso Nacional para disciplinar a questão por meio de lei complementar. “Estamos diante de uma situação de clara tensão entre a Justiça tributária e a reserva de lei, que demanda a atuação do legislador”, escreveu.

Fonte: Flávia Maia – Jota. Acesso em: 01/03/2021.