O juiz Federal Marco Aurélio de Mello Castrianni, da 1ª vara Cível Federal de São Paulo, concedeu parcialmente mandado de segurança para determinar que a Receita Federal se abstenha de incluir o ISS na base de cálculo do PIS e da Cofins de uma empresa prestadora de serviços veterinários.
O magistrado seguiu o entendimento consolidado pelo STF no Tema 69 (RE 574.706), que excluiu o ICMS da base de cálculo das contribuições, aplicando-o por analogia ao ISS.
O caso
A empresa impetrou mandado de segurança contra o Delegado da Delegacia de Administração Tributária da Receita Federal em São Paulo, alegando que a exigência de incluir o ISS nas bases de cálculo do PIS e da Cofins seria indevida.
Na ação, a impetrante argumentou que o ISS não constitui receita ou faturamento próprio, mas apenas um valor repassado ao município, razão pela qual não poderia integrar a base de cálculo das contribuições.
Por isso, requereu que a União fosse impedida de exigir a inclusão do imposto nessas bases e, ao final, o reconhecimento do direito à sua exclusão, com a compensação dos valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos.
A liminar foi inicialmente indeferida, mas, após as manifestações da Receita Federal e do MPF, que opinou pelo prosseguimento do feito, o processo foi julgado. A União havia pedido o sobrestamento do processo, alegando a pendência de julgamento do Tema 118 do STF (RE 592.616), mas o juiz entendeu que não houve determinação de suspensão nacional, permitindo a análise do mérito.
ISS não compõe receita do contribuinte
Ao examinar o mérito, o juiz destacou que o PIS e a Cofins incidem sobre a receita bruta, nos termos do art. 195, I, “b”, da CF, e que o entendimento do STF sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo deve ser aplicado por analogia ao ISS, por se tratar de tributo indireto, que não se incorpora ao patrimônio do contribuinte.
“É pacífico o entendimento de que o PIS e a COFINS têm por base de cálculo a receita bruta da pessoa jurídica, (…).Embora esse precedente trate especificamente do ICMS, a ratio decidendi a plica-se, por analogia, ao ISS, considerando sua natureza de tributo indireto.”
Com base em precedentes do TRF da 3ª região, o juiz ressaltou que o valor arrecadado a título de ISS é apenas repassado ao município, não constituindo receita ou faturamento da empresa. Por isso, não pode integrar a base de cálculo das contribuições.
O juiz reconheceu, portanto, o direito da empresa de excluir o ISS da base de cálculo do PIS e da Cofins, bem como de compensar os valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos, corrigidos pela taxa Selic.
A compensação, contudo, só poderá ocorrer após o trânsito em julgado da sentença, conforme o art. 170-A do CTN.
“Reconhecido o direito material, cabível também a compensação dos valores indevidamente pagos, conforme prevê o art. 74 da lei 9.430/96, com as limitações do art. 26-A da lei 11.457/07. No entanto, a compensação deve observar o prazo prescricional quinquenal, nos termos do art. 168 do CTN e da LC 118/05, e somente poderá ser realizada após o trânsito em julgado, por força do art. 170-A do CTN. Ao passo que a correção monetária deverá observar a taxa SELIC, que já contempla juros e atualização monetária (Súmula 411 do STJ).”
A decisão também ressalvou que a restituição de valores somente é possível via precatório ou RPV, e apenas quanto ao período entre a impetração do mandado de segurança e a efetiva implementação da decisão, conforme o Tema 831 do STF.
