Está em julgamento na 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça um recurso especial que pode delinear de forma unificada a possibilidade de uma execução fiscal movida pela Fazenda Nacional contra uma empresa coexistir com pedido de habilitação de créditos no processo de falência da mesma devedora.

O recurso ataca acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo, que negou a habilitação do crédito objeto de execução fiscal nos autos da falência de uma empresa de serviços hospitalares.

A corte estadual entendeu que, se a Fazenda já fez uso da prerrogativa que lhe é conferida por lei e optou pela via da execução fiscal, recusando-se a abandoná-la, então ela renunciou e continua renunciando à opção pela habilitação de crédito prevista na Lei 11.101/2005.

O cerne do precedente é evitar a ocorrência da dúplice garantia, em verdadeiro bis in idem: que haja atos de constrição no processo de execução e, mesmo assim, a habilitação do crédito na falência gere nova e repetitiva constrição.

Relator do recurso especial, o ministro Luis Felipe Salomão votou por negar provimento ao recurso da Fazenda, aplicando esse mesmo entendimento com base em precedente da própria 4ª Turma — ainda que essa fundamentação tenha constado como obter dictum (por força da retórica), já que a discussão principal era sobre prescrição da inscrição de dívida fiscal.

Em voto-vista apresentado na terça-feira (29/6), a ministra Isabel Gallotti propôs uma diferenciação. Apontou que, se não há garantia na execução fiscal, nada impede que a Fazenda Pública use a mesma dívida para pedir habilitação do crédito no processo de falência. A proposta levou o ministro Salomão a pedir vista regimental para estudar o caso.

Evolução jurisprudencial

Na prática, a ideia apresentada pela ministra Isabel Gallotti pode alinhar a 4ª Turma ao que já vêm decidindo todos os demais colegiados que julgam a matéria no STJ. Os ministros da 1ª Seção se baseiam em precedente da 2ª Turma no REsp 1.815.825 para admitir perseguição simultânea do crédito tributário nessas duas frentes.

A 1ª Turma também tem precedente no mesmo sentido. A discussão é tão numerosa que a matéria está afetada para definição de tese em recursos repetitivos pela 1ª Seção, no Tema 1.092. Serão julgados três recursos, com relatoria do ministro Gurgel de Faria.

Na 3ª Turma, que julga matéria de Direito Privado, o entendimento mais recente também segue a mesma linha. Em uma das decisões, o colegiado permitiu à União habilitar créditos de R$ 78,4 milhões contra a Varig, valor que já constava em execução fiscal ajuizada antes da decretação da falência da empresa aérea.

Em comum nesses casos está a conclusão de que a existência de execução fiscal em tramitação não automaticamente significar que há garantia.

A ideia é que a Fazenda só pode escolher o que é melhor — execução fiscal ou habilitação de crédito falimentar — quando essas duas opções existem. Até a decretação da falência, a única opção que tem para cobrar a dívida fiscal é a execução, motivo pelo qual uma não pode automaticamente impedir a outra.

Alinhamento necessário

No recurso especial julgado pela 4ª Turma, a execução fiscal está sobrestada e arquivada, sem qualquer constrição. Para a ministra Isabel Gallotti, isso torna mais clara a possibilidade de a Fazenda recorrer ao juízo universal da falência para receber o que lhe é devido.

Ela destaca que privar a Fazenda do direito de habilitar o crédito fiscal na falência significa impedi-la de perseguir seu crédito em face da falida, já que todos os pagamentos com emprego do patrimônio sujeito ao concurso universal somente podem ocorrer no âmbito da falência.

Por outro lado, extinguir a execução prejudicará a discussão sobre a existência da dívida e o valor do crédito, a qual não pode ocorrer perante o juízo falimentar.

Também seria um entrave sem base legal ao direito da Fazenda de prosseguir na execução contra os demais coobrigados, na hipótese de, ao encerramento da falência, ela não conseguir receber integralmente seus créditos e de ficar caracterizada alguma hipótese de responsabilização dos sócios.

“Concluo, com a devida vênia, que nada obsta a existência concomitante de execução fiscal em trâmite — processo principal de cobrança da dívida ativa — e de pedido de habilitação de crédito em falência. A tramitação da execução não significa a existência de garantia. A garantia só ocorreria em caso de penhora, medida de indisponibilidade de bens ou reserva de crédito na falência”, afirmou.

REsp 1.872.153

Fonte: Conjur. Acesso em: 30/06/2021.