O Supremo Tribunal Federal (STF) derrubou leis estaduais que estabelecem adicional de ICMS sobre telecomunicações e energia elétrica. Para os ministros, a cobrança perdeu a validade em meados de 2022, com a edição da Lei Complementar (LC) nº 194, que reconheceu o caráter essencial desses serviços. Pela Constituição Federal, o adicional, destinado a fundos de combate à pobreza, só pode ser exigido sobre produtos e serviços considerados supérfluos.
Os ministros, porém, decidiram modular os efeitos da decisão, dada no julgamento de três ações contra normas da Paraíba (ADI 7716) e do Rio de Janeiro (ADI 7077 e ADI 7634). No caso do Rio de Janeiro, com adicional de 4%, foi dado um prazo extra de validade para a lei. Continua vigente até o fim deste ano. Sobre o caso da Paraíba, segundo especialistas que acompanharam o julgamento, não ficou claro se houve modulação.
As normas se basearam no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) da Constituição Federal, que autoriza a criação de adicional de imposto sobre supérfluos. Na época, ainda não havia lei federal que definisse o que era supérfluo.
“Esse processo define o destino do Estado do Rio de Janeiro”, afirmou a procuradora do Estado, Patrícia Perrone Campos Mello, em sustentação oral. A lei orçamentária, acrescentou, não contempla essa perda de arrecadação, que seria de mais de R$ 100 bilhões.
O valor, segundo ela, inclui o impacto com a reforma tributária, de R$ 96 bilhões, já que o cálculo do Imposto sobre Bens e Serviços (IBS) levará em consideração a arrecadação de ICMS entre os anos de 2019 e 2026, além da possibilidade de devolver ao menos R$ 4,5 bilhões já arrecadados e perda anual de R$ 600 milhões a R$ 1,5 bilhão.
A ação contra a norma do Rio de Janeiro foi proposta pela Associação Nacional das Operadoras de Celulares (Acel) e pela Associação Brasileira de Concessionárias de Serviço Telefônico Fixo Comutado (Abrafix). Na sessão, o advogado Orlando Magalhães Maia Neto, representante das entidades, afirmou que o Estado do Rio de Janeiro foi além, com adicional acima de 2%.
O julgamento foi retomado com o voto do ministro Luiz Fux. No voto, ele considerou que a Lei Complementar nº 194, de 2022, passou a classificar os serviços de telecomunicações como essenciais, o que colocaria em conflito a cobrança de alíquota mais elevada.
Ainda segundo Fux, diferente de outros Estados que só tinham leis anteriores, o Rio de Janeiro editou nova norma sobre o adicional depois da lei complementar. Mas, no voto, Fux sugeriu que a LC 194 não tenha efeito retroativo, tendo em vista o grande prejuízo para o Estado.
Relator de outra ação, o ministro Flávio Dino ponderou que se uma mansão de praia ou montanha é supérflua, assim é com relação a todos os acessórios, como a energia elétrica. “Se estivesse no Congresso Nacional quando houve esse debate, teria votado dessa forma”, afirmou ele, acrescentando que não é verdade absoluta que a energia elétrica ou as telecomunicações são sempre essenciais.
Mas Dino ressalvou seu ponto de vista pessoal e acompanhou o voto de Fux, lembrando que havia sido formada maioria em julgamento virtual sobre o tema, que acabou sendo suspenso. “Se o tribunal e a legislação resolveram de modo uniforme e homogêneo dizer que energia elétrica e telecomunicações sempre são essenciais, não é possível para um julgador dizer que para alguns é essencial e para outros supérfluo.”
No caso do Rio de Janeiro, Dino votou pela modulação, considerando precedentes da 1ª Turma do STF. Acompanhando Fux, o ministro considera que os adicionais não podem ser recriados e, no caso do Rio de Janeiro, a modulação foi proposta para 1º de janeiro de 2027.
Relator da ação que questionava a regra da Paraíba, o ministro Dias Toffoli já havia votado para negar os pedidos. No voto, apontou que, quando foram editadas, as leis eram constitucionais, mas a situação mudou em 2022, com a entrada em vigor da Lei Complementar nº 194. As regras da Paraíba perderam eficácia nesse momento, segundo ele. O entendimento mantém a validade da cobrança no período anterior.
A decisão foi unânime. O ministro Gilmar Mendes aproveitou seu voto para destacar que alguns governadores vivem à base de liminares concedidas pelo Poder Judiciário, porque não conseguem resolver algumas questões pelo meio político. “Não venham aqui, não nos ameacem, não nos façam esse tipo de ataques, porque eles são injustos e nós não os toleraremos”, afirmou ele, em referência a constantes pedidos feitos pelos Estados sobre diferentes temas.
Segundo Leandro Lucon, sócio do Finocchio & Ustra Advogados, pela decisão do Tribunal, o adicional destinado aos fundos sociais deve respeitar as normas gerais do imposto e, portanto, não pode incidir sobre serviços que a própria legislação passou a tratar como essenciais. “A decisão reforça a coerência do sistema tributário ao impedir que energia e telecom sejam tributadas como se fossem bens supérfluos”, disse. Para o advogado, chamou a atenção a modulação no caso do Rio de Janeiro.
No mesmo sentido, de acordo com Sandro Machado, sócio do Bichara Advogados, a despeito de ser uma decisão relevante sobre o tema, a modulação é preocupante. “Sempre preocupante que tais modulações possam significar um estímulo à prática da chamada inconstitucionalidade útil, em que os entes federados, mesmo cientes da fragilidade jurídica de tais normas tributárias, apostem que, ao final, a Suprema Corte vá garantir a manutenção dos recursos gerados até então.”
Para Flávio Molinari, sócio da área tributária do Collavini Borges Molinari Advogados, apesar da declaração de inconstitucionalidade, a modulação de efeitos cria a estranha situação de que uma norma declarada inconstitucional continua, contraditoriamente, “constitucional” em termos de produção de efeitos.
“Quanto maior for o rombo fiscal, mais ‘constitucional’ uma norma será, já que o Poder Judiciário permitirá a sua produção de efeitos mesmo após a declaração de inconstitucionalidade, para não prejudicar os cofres públicos”, afirmou.
