A 4ª turma do STJ fixou, nesta terça-feira, 8, a impossibilidade de implantação de embriões após morte de um do cônjuges sem manifestação inequívoca, expressa e formal. No caso concreto, os filhos do homem falecido, herdeiros universais, contestaram decisão do TJ/SP que permitiu que a ex-esposa do pai realizasse a fertilização.

O ministro relator, Marco Buzzi, votou no sentido de permitir a implantação, destacando ser incontroverso que o falecido nutria o desejo, em vida, em ter filhos com sua esposa, pois a realização da inseminação artificial não serviria a outro fim.

Em voto vencedor divergente, o ministro Salomão, não autorizou a realização de implantação do material biológico. Para o ministro, nos casos em que a expressão da autodeterminação significar projeção de efeitos para além da vida do sujeito de direito, com repercussões existenciais e patrimoniais, é imprescindível a sua manifestação de maneira inequívoca, “leia-se, expressa e formal”.

O caso versa em torno da utilização de embriões post mortem. Consta que o falecido deixou dois filhos, fruto do relacionamento com sua primeira esposa, seus herdeiros universais. No segundo casamento, o falecido não teve filhos.

Após seu falecimento, a companheira de seu terceiro casamento pretendeu usar embriões congelados pelo falecido. Os filhos, diante disso, ajuizaram ação em face da mulher e do hospital objetivando o reconhecimento e declaração da inexistência do direito de utilização post mortem dos embriões.

A sentença acatou o pedido dos filhos. Em recurso, o TJ/SP autorizou a mulher a implantar os embriões, ao considerar que os contratantes acordaram que, em caso de morte de um deles, todos os embriões congelados seriam mantidos sob custódia do outro, ao invés de descartados ou doados.

Sustentações

Filhos

A advogada Maria Cláudia Bucchianeri Pinheiro, do escritório Bucchianeri Advocacia, que atua no caso ao lado dos advogados Priscila Corrêa da Fonseca, do escritório Priscila M. P. Corrêa da Fonseca Advocacia e Fredie Didier, sustentou oralmente alegando que o próprio hospital reconheceu que não teria autorização específica para a implantação post mortem, o que o próprio contrato exigia.

“Não se pode extrair de ‘custódia’ o conceito de disposição. Nem em vida, muito menos em morte. Importante dizer que, ao assim fazer, o TJ/SP violou o art. 1.513 e está interferindo na comunhão da família.”

A advogada ressaltou que os contratantes tinham quatro escolhas: descarte, doação para pesquisa, custódia ou doação para ventre de mulher desconhecida.

“No cenário de um contrato de adesão, a hipótese menos dolorosa é a custódia, o que não autoriza a conclusão de uma anuência de implantação post mortem, especialmente em um contrato que diz que essa hipótese só aconteceria se houvesse autorização.”

Esposa

advogado Luís Adams, do Tauil & Chequer Advogados, ressaltou em sustentação que houve o consentimento de implantação do embrião pelos genitores e que a mulher tem o direito de exercer seu desejo de ser mãe. “O falecido tinha a opção de optar pelo descarte, mas ele preferiu dar a custódia à esposa. Ele fez uma escolha e não foi pelo descarte.”

O advogado Dilermando Cigagna salientou que o falecido fez uma opção, e entre as opções escolheu que os embriões ficariam sob a custódia do cônjuge sobrevivente.

“O contrato assinado reza especificamente como se daria a autorização para implantação, dispondo que a autorização seria revogada mediante comunicação formal, por escrito e assinada pelo parceiro. Ele jamais revogou essa autorização de implantação.”

Fecundação artificial

O relator, ministro Marco Buzzi, ressaltou que a implantação, caso bem-sucedida, trará induvidosas consequências em suas esferas de direitos, em especial sucessórios e patrimoniais.

Para o ministro, é incontroverso que havia vontade de procriação em vida, tanto que submeteram ao método de fertilização in vitro, tendo o falecido realizado, inclusive, o procedimento cirúrgico de aspiração de espermatozoide para tal proposta.

“O falecido nutria o desejo, em vida, em ter filhos com sua esposa, pois a realização da inseminação artificial não serviria a outro fim.”

O ministro salientou que o artigo 1.597 do Código Civil criou presunções legais de paternidade aplicáveis às situações de reprodução medicamente assistida. A primeira, decorre da fecundação artificial homóloga, mesmo com a morte do marido companheiro, mediante a utilização do sêmen daquele, mediante o congelamento do material genético para fecundação futura.

A segunda, ressaltou o ministro, quando se tratar de embriões excedentários que, a qualquer tempo, poderão ser implantados e gerados pela mãe biológica, detentora, segundo a lei, da disponibilidade sobre eles e a terceira presunção tem lugar diante dos filhos havidos por inseminação artificial heteróloga, realizada com sêmen de terceiro ou dador, condicionada à prévia autorização do marido.

Autorização expressa

Para Buzzi, os incisos III, IV e V do artigo 1.597 devem ser interpretados de forma sistêmica, de modo a que, em qualquer situação de reprodução assistida post mortem, não se prescinda da autorização expressa, manifestada em vida, pelo companheiro.

“A dicção legal é expressa, quando estabelece que esses filhos se presumem concebidos na constância do casamento ou da união estável, se o procedimento foi autorizado pelo marido enquanto vivo, como ocorreu no caso.”

Segundo o ministro, apesar das normas administrativas do CNJ, em impor a forma escrita, é inequívoco que o CC não especificou a forma como deveria ser emitida a autorização do cônjuge para fins de reprodução de paternidade na reprodução assistida post mortem.

“Célebres doutrinadores comunam da compreensão segundo a qual o consentimento do marido não precisa ser necessariamente por escrito. Até mesmo a autorização possa ser conferida da forma verbal, desde que devidamente comprovada.”

O ministro destacou que se pelo ordenamento jurídico permite-se a manifestação por quaisquer meios, é fato que quando essa declaração se dá por documento escrito, figura-se verdadeiramente sofisticada, a denotar a perfectibilizarão do requisito pertinente à prévia e expressa declaração de vontade.

Descarte

Marco Buzzi citou trecho do acórdão que diz que o casal concordou em manter todos os embriões congelados sob custódia do cônjuge sobrevivente, e poderia ter escolhido o descarte ou doação, o que caracterizaria nítida vontade de interrupção em caso de falecimento de um deles, mas não o fizeram.

“Nenhum homem em qualquer idade se disporia a submeter a um procedimento médico muito invasivo para permitir a retirada de espermatozoide se não pensasse em ter filhos naturais. É certo que o falecido tinha outros filhos, autores da ação, mas estes, sem demérito da condição, não são filhos biológicos, mas sim adotivos.”

A decisão ressalta que o fato de não ter filhos biológicos deve ser considerado relevante para que o autor da herança, ainda que já na terceira idade, mas sendo casado com mulher jovem, decidisse deixar sucessor biológico.

Dessa forma, votou para conhecer em parte dos recursos especiais e negar-lhes provimento. A ministra Maria Isabel Gallotti seguiu o entendimento do relator.

Direitos reprodutivos

Em voto-vista, o ministro Luís Felipe Salomão ressaltou lições que afirmam que a liberdade de constituição de família tem estreita consonância com o princípio da autonomia da vontade, principalmente nas relações mais íntimas do ser humano.

“Mais intimamente relacionado ao tema debatido, ao longo da década de 90, instrumentos internacionais de proteção dos direitos humanos anunciaram a necessidade de se tratar os direitos reprodutivos como tais.”

O ministro citou outra lição que a autora cita que, entre os direitos reprodutivos, estaria o de decidir livremente e responsavelmente o número de filhos e o intervalo de seus nascimentos.

“Também menciona o primeiro dos valores considerados como fundamentais, para utilização das técnicas de reprodução humana, é a liberdade pessoal, entendida como a faculdade que toda pessoa possui de autodeterminar-se fisicamente, incluindo-se a reprodução, pressupondo uma opção de vida que vincula diretamente a liberdade física ao acumulo de direitos e obrigações.”

Repercussões existenciais e patrimoniais

Para o ministro, outra conclusão não há se não aquela que reconhece como expressão indubitável da autonomia pessoal a escolha de ter filhos e a determinação pela paternidade, a merecer tutela adequada do ornamento jurídico.

“Estudo mostra que o direito ao planejamento familiar, invocado pelo ora recorrido, como fundamento para o atendimento de seu desejo de gerar filhos, não contém em seu espectro semântico a subserviência da autonomia da vontade de outro sujeito de direito. Ao revés, a autonomia da vontade serve de balance inafastável ao serviço adequado daquele planejamento.”

Salomão salientou que nos casos em que a expressão da autodeterminação significar projeção de efeitos para além da vida do sujeito de direito, com repercussões existenciais e patrimoniais, é imprescindível a sua manifestação de maneira inequívoca, “leia-se, expressa e formal”.

O ministro concluiu que a indicação à autorização dada no formulário pelo parceiro para a transferência do pré-embrião para o primeiro ciclo da parceira, se circunscreve a autorização para implantação durante a vida de ambos os cônjuges.

“Não bastasse, está-se diante de um cenário em que há testamento sem menção à contemplação de qualquer outro filho. Testamento não rompido.”

Diante disso, deu provimento ao recurso para reestabelecer a sentença de piso e não autorizar a realização de implantação do material biológico.

Os ministros Raul Araújo e Antonio Carlos Ferreira seguiram a divergência.

Processo: REsp 1.918.421

Fonte: Migalhas. Acesso em: 08/06/2021.

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Fernando Augusto Pavesi

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Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Marília – UNIMAR. Pós-Graduaçăo em Direito Tributário pela Fundaçăo de Ensino Eurípedes Soares da Rocha – UNIVEM. Curso intensivo em Direito Societário pelo CEU/IICS.

Direito Administrativo e Regulatório

A área administrativa da Gomes Altimari Advogados promove a adequada representação dos clientes do escritório em processos e inquéritos administrativos em trâmite junto a Administração Pública Direta e/ou Indireta, possuindo relevante expertise em processos junto a Comissão de Valores Mobiliários, ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, a Agência Nacional de Saúde Suplementar, ao Instituto Nacional da Propriedade Industrial, ao Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária, a Agência Nacional de Vigilância Sanitária, entre outros.

Ainda, os advogados responsáveis pela área administrativa da Gomes Altimari Advogados são responsáveis também pela análise de editais de concursos e licitações públicas.

Contratos Comerciais

A área de contratos da Gomes Altimari Advogados trabalha com estreita relação com as demais áreas do escritório e seus clientes, responsável por adequadamente instrumentalizar as negociações realizadas.

Nessa senda, o escritório presta assessoramento jurídico a grupos nacionais e estrangeiras na elaboração e negociação de contratos complexos atinentes as mais diversas finalidades empresariais, especialmente envolvendo venda e compra de imóveis e mercadorias, representação comercial, distribuição, franquia, prestação de serviços, confissão de dívida, parcerias empresariais e outros.

Direito Digital

Inovações constantes são realizadas por empresários e empreendedores a partir do momento em que novas demandas trazidas por parte dos consumidores faz com que modelos de negócios – atualmente existentes – sejam reformulados. As empresas voltadas à economia digital, sejam existentes ou em estágio inicial, necessitam de assessoria jurídica eficaz e proativa por depararem-se com complexas questões comerciais em suas atividades, em especial para atender a velocidade da evolução que é a chave para o negócio.

Desde o exercício de 2007, o escritório presta assessoria para empresas dos mais diversos setores da tecnologia da informação, por exemplo, que lidam com temas como internet das coisas, proteção a dados pessoais, Marco Civil da Internet e regras jurídicas para o e-commerce. Além disso, busca-se o acompanhamento da interpretação dos Tribunais acerca dos temas deste segmento da economia que é considerado um dos mais dinâmicos, a fim de proporcionar aos clientes toda a segurança jurídica imprescindível ao negócio desenvolvido.

Com a experiência e o conhecimento da equipe de Direito Digital, Startups, Inovação e Tecnologia, a Gomes Altimari Advogados está preparada para assessorá-lo e estruturá-lo em todas essas questões para evitar deslizes desnecessários, oferecendo, assim, um entendimento completo sobre, mas não limitadamente:

Insolvência, Reestruturação e Recuperação Judicial

Atuando na defesa de instituições financeiras e grandes grupos empresariais, permitiu a Gomes Altimari Advogados criar uma área exclusiva para tratar de insolvência, reestruturação de empresas e recuperação judicial.

Nesse mister, o escritório atua em processos de recuperação e negociações de passivo, seja na esfera judicial ou extrajudicial, possuindo destacada experiência na prestação de assessoria legal e estratégica a todos os atores dessa intrincada relação (credor ou devedor), especialmente na identificação de fraudes e na elaboração e discussão de planos de recuperação judicial.

Contencioso e Arbitragem

Valendo-se de profissionais extremamente capacitados, a Gomes Altimari Advogados atua no patrocínio dos interesses dos seus clientes em demandas judiciais e arbitrais versando sobre os mais diversos temas, sempre trabalhando em conjunto com seus clientes na análise e implantação das estratégias a serem observadas, garantindo, desse modo, uma abordagem personalizada e a obtenção dos resultados almejados.

Não obstante a sólida experiência de seus profissionais na condução de processos/procedimentos judiais ou arbitrais, a Gomes Altimari Advogados, sempre que viável, busca interceder para adequada prevenção de demandas ou mesmo garantir a regular composição de interesses conflitantes, evitando desgastante e custoso processo/procedimento judicial ou arbitral.

Direito do Trabalho

A área trabalhista da Gomes Altimari Advogados presta assessoria consultiva e contenciosa em todas as questões atinentes ao direito do trabalho, principalmente no que tange o mapeamento e redução de passivo trabalhista.

Além disso, o escritório confecciona pareceres e opiniões legais sobre a legislação trabalhista e previdenciária, defendendo seus clientes tanto junto ao Poder Judiciário, como em convenção e acordo coletivo de trabalho e perante autuações junto às Delegacias Regionais de Trabalho.

Direito Penal Empresarial

A área criminal da Gomes Altimari Advogados desenvolve o acompanhamento de inquéritos policiais e processos judiciais objetivando a investigação de crimes ambientais, falimentares, tributários, trabalhistas, eleitorais, financeiros, contra a ordem econômica, contra as relações de consumo, contra a honra e etc.

A condução e defesa em processos de tamanha responsabilidade são conduzidas por advogados altamente especializados e reconhecidamente conhecedores da matéria, garantindo um assessoramento adequado e exitoso a seus clientes.

Direito Imobiliário

A Gomes Altimari Advogados presta assistência em todas as questões referentes a aquisição, alienação ou locação de propriedade imóvel urbana ou rural, especialmente no que tange a análise da situação do imóvel e a estruturação e negociação de contratos de compra e venda, permuta, de incorporação, de locação, de implantação de empreendimentos imobiliários, de constituição de garantias, entre outros.

O escritório oferece, ainda, completo assessoramento em disputas relacionadas a aquisição e posse da propriedade, especialmente aquelas envolvendo questões ambientais, cíveis, administrativas e tributárias.

Propriedade Intelectual e Franquia

Com reconhecida atuação na área de Propriedade Intelectual, a Gomes Altimari Advogados está apta a assessor juridicamente seus clientes em todos os tramites relacionados a matéria, incluindo o acompanhamento e registro de marcas, patentes e desenhos industriais e, também, a elaboração e negociação de contratos de licenciamento, cessão e uso de imagem e tecnologia.

No que tange a especificamente as franquias, o escritório presta orientação jurídica desde a preparação e estruturação do processo de franqueamento, atuando tanto pelo Franqueador quando pelo Franqueado, elaborando todos os instrumentos contratuais necessários.

Direito Desportivo

A Gomes Altimari Advogados oferece assessoria especializada em Direito Desportivo e questões legais relacionadas ao esporte, com relevante atuação junto a Federação Internacional de Futebol Associado – FIFA, a Confederação Brasileira de Futebol – CBF, federações estaduais, Tribunal Arbitral do Esporte (Suíça), Justiça Comum e do Trabalho, prestando, ainda, assessoria a clubes, atletas, investidores e agentes no que concerne a investimentos e transferências de atletas no Brasil ou no Exterior.

Tamanho é o reconhecimento e prestigio da Gomes Altimari Advogados na área desportiva que os principais players do mercado utilizam da assessoria jurídica do escritório para a discussão e confecção de instrumentos contratuais envolvendo a transferência de renomados atletas para exterior, notadamente para o mercado asiático.

Direito Econômico e concorrencial

Com firme e destacada presença junto ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, a Gomes Altimari Advogados alcançou excelente reputação junto a seus clientes e colegas em questões relacionadas a Lei da Concorrência, notadamente em procedimentos de aprovação de operações perante às autoridades de defesa econômica e agências reguladoras.

Nossos serviços incluem a elaboração e análise de operações de fusões, incorporações e associações que, em tese, possam acarretar prejuízos ou restrições à livre concorrência, discutindo em processos administrativos, judiciais e atos de concentração as penalidades e restrições impostas a seus clientes.

Direito Societário, Mercado de Capitais e M&A

Contando com uma equipe extremamente especializada, a área societária da Gomes Altimari Advogados promove assistência integral nos assuntos relacionados a essa matéria a seus clientes, cuidando, entre outros, da confecção de alterações societárias, acordos de acionistas/quotistas, constituição de todos os tipos de sociedades comerciais, de consórcios e joint-ventures, acompanhamento em reuniões e assembleias até o planejamento e implantação de complexas operações societárias, tais como: cisões, incorporações, aquisições e reorganizações societárias.

No âmbito de mercado de capitais, o escritório atua na revisão e análise de documentos legais relativos a emissão de títulos e valores mobiliários e implantação de estruturação de governança.

Direito Tributário

A Gomes Altimari Advogados assessora juridicamente empresas e indivíduos na regular análise e interpretação da norma tributária vigente, sugerindo a adoção de estratégias visando: i) a regularização fiscal da sociedade; ii) a racionalização da carga fiscal incidente em determinada atividade; e iii) administração e redução de passivos fiscais.

Além de possuir reconhecida experiência na área consultiva tributária, a Gomes Altimari Advogados possui vasta experiência na defesa dos interesses de seus clientes em processos administrativos e judiciais de grande complexidade e vulto.

Família e Sucessões / Planejamento Sucessório

Com uma equipe dedicada exclusivamente a matéria, o escritório está habilitado a atuar com as mais variadas questões atinentes ao direito de Família e Sucessões, desde dos direitos do nascituro ao falecimento, confeccionando pactos antenupciais, pactos de união estável, modificações no regime de bens, discussão de questões envolvendo a guarda de menores, emancipação, casamento, união estável, dissoluções de sociedades conjugais, regulamentação do direito de visita, pensão alimentícia, reconhecimento de paternidade, doações, vendas de bens à sucessores, testamento, inventário, ações de reconhecimento de união homoafetiva entre outros.

Além disso, a Gomes Altimari Advogados possui expertise para prestar assessoria na confecção e implantação de complexos planejamentos patrimoniais.